外商投资争端 解决途径 规范化
一、外商投资争端解决的途径
外商投资争端的种类
外商投资争端主要是指外国私人投资者在对华直接投资过程中,同中国政府或个人、企业因直接投资问题而发生的争议。根据争端主体的不同组合情况,可分为中国私人与外国私人之间的争端、中国政府与外国私人者之间的争端以及中国政府与资本输入国之间的争端。
关于外国投资者同中国政府之间争端的解决途径
关于外国投资者同中国政府之间投资争端的解决,我国在与有关国家签订的双边投资协定和多边条约中作了专门的规定,我国国内法律也提供了可以适用的解决方法。
1．双边投资协定中规定的解决途径
1984年的《中法双边投资保护协定》第8条作了如下规定：缔约一方同缔约另一方投资者关于投资的争议,可在6个月内和解,不成功可按投资者的选择,由投资者向接受投资缔约一方的当局提出申诉,或向其有管辖权的法院提起司法诉讼,但关于国有化的赔偿额的争议,在诉请上述当地救济一年内未得到解决的,则应提交临时国际仲裁。到目前为止中国已经和一百多个国家签订了这样的双边协定,有关协定的具体方式、适用范围及程序等不尽相同,但可大致归纳如下：
协商。
当地行政或司法救济。大多分为三种情况：①提交东道国有管辖权的法院解决；②选择当地救济或直接提交国际仲裁；③有关征收或国有化合法性的争端,由东道国法院或行政解决。
国际仲裁。
2．多边投资争端解决机制的运用
“为了平衡投资者和东道国之间的利益要求,确保投资争端的非政治化解决,从而促进私人投资的跨国流动”,1965年3月18日由世界银行主持制定了《解决国家和他国国民之间投资争端的公约》,并根据该公约组建了解决国际投资争端的专门机构即“解决投资争端国际中心”。《华盛顿公约》第25条1款规定了该中心受理案件的范围：中心的管辖权应该扩及缔约国和另一缔约国国民之间直接因投资而产生的任何法律争端,而该争端经双方书面同意提交给中心。中国于1993年1月7日批准加入《华盛顿公约》时声明：中国政府只同意将因征收或国有化的赔偿额方面的争端提交“中心”管辖,到目前为止,中国还没有相关案件提交“中心”仲裁或调解。
与ICSID相配合的是根据1988年《汉城公约》成立的多边投资担保机构,是世界银行为减轻外国投资者在发展中国家投资所面临的非商业性政治风险而组建的。《汉城公约》“从表面上看似乎并没有就东道国与投资者之间的争端解决问题作出直接规定,但是从实质上来分析,该机制以机构的代位权为枢纽,而在东道国与投资者母国之间就争端友好解决事项造就了一种缓冲机制”。通过 MIGA可以遏制可能中断投资的政府行为,从而为投资者提供保护伞。如遇争议,MIGA将启用其争议调节机制协助政府和投资者解决分歧,而无需费用昂贵的仲裁介入。该机制服务于两方面的需要：使投资继续及帮助相关国家维护其良好的投资环境信誉。MIGA作为公正的中间人的角色能加强投资者向发展中国家投资的信心。中国是MIGA的创始会员国,经MIGA正式承保的在华投资外商企业与中国地方当局虽时有争端发生,但是由于双方通过协商和解,至今尚未发生过正式索赔-理赔-代位索赔-对簿公堂的正面冲突情事。
3．其它投资争端解决途径
近几年,为了加大协调外商在华投资争议和投资纠纷问题,中国政府有关部门专门设立了外商投诉中心,“投诉中心”一般是由政府授权处理外商、港澳台商投资企业投诉的专门服务机构,与外资投资企业协会合署办公,减少了行政色彩,对外商投资企业具有更大的亲合力,进一步减少了外商投诉的有关疑虑,同时借助强有力的联系渠道,又可以为外商投资企业的纠纷、投诉等事宜提供充分有效的协调服务,营造公平、竞争、规范、有序的市场环境。
二、外商投资争端解决途径的特点及弊端
外商投资争端解决途径的特点
1．从形式上看：
我国对外商投资争端解决途径的适用实行的是“多轨制”。
在各种形式的规定中,对争端的解决途径只作简要概括的规定。一般只用两三条的篇幅简单地作了规定,而且只对大体适用的方法作出了规定。
2．从内容上看：
争端解决途径可分为三类：协商,行政、司法救济,仲裁。
强调中国法院对外商投资争端的专属管辖。
鼓励争端双方采取友好协商的方法来解决争端。
外商投资争端解决途径存在的弊端
从对外商投资争端解决途径特点的分析过程中,可以看出我国对外商投资争端的处理有其合理之处,如注重通过和平友善的手段解决争端,但是存在的弊端也是不容忽视的：
1．对争端解决途径的规定无统一的单行立法
各种争端解决途径散见于我国签订的双边投资协定和参加的国际公约以及有关的外资法律法规之中,对争端的解决有的甚至要借鉴国内其他普通法如民事诉讼法,行政复议法等。
2．在各种规定中内容重复或矛盾
不管是国内法还是双边协定及公约对外商投资争端解决途径都作了规定,但是规定的内容基本上是相同的,都是那些方法。而且有的内容还互相矛盾,早年签订的双边投资保护协定,对因国有化或征收而产生的补偿额的争议,一般要求先适用当地救济,不能解决时才可提交国际仲裁,如中法投资协定的规定。近年来,因此问题而产生的争议则可直接协商提交国际仲裁。
3．争端解决途径多样化但缺乏规范性
有协商、调解、司法诉讼、仲裁等多种途径,途径多样化有利于当事人自由选择,但从另一方面看又缺乏规范化,有时一方投资私人倾向于选择适用仲裁的方法解决争端,认为此种方法解决争端时比较公正,而作为政府一方从维护自己主权的角度出发,则一般要求先适用当地救济方法来解决争端,这样就会产生新的争议,不利于争端的迅速解决。还有,如用协商的方式来解决争端,但协商的过程、后果都未有明确规定,只会拖延争端的解决。
4．当地救济途径适用时存在诸多困难
由于投资争端一方为政府,且常为侵权方,外国投资者即使提起行政复议,一般也不会被受理,而且政府的政策又是多变的,这一点可以从“史案”中得到印证,因此通过行政救济顺利解决争端的案件不多。通过行政诉讼解决争端的,由于我国本身所固有的政治体制弊端,加上政府掌握着大部分资源,即使法院判决外国投资者胜诉,该判决也很难得到执行,就是政府与国内私人之间争端的判决都是很难获得执行的,更不用说是与外国投资者之间的争端了。
三、外商投资争端解决途径的改进及规范化
外商投资争端解决途径的改进和规范化的现实意义
1．有利于进一步推动中国涉外法制的深入改革。
2．最直接的好处就是可以使投资争端能够得到合理、及时、有效的解决。
3．指导政府和法院依法迅速地对投资争端进行处理,规范其行为。
外商投资争端解决途径的改进和规范化的法理依据
外商投资争端解决途径的改进和规范化不仅具有重要的现实意义,而且具有充分可靠的法理依据：投资争端解决途径的规范化体现了坚持国家主权原则。
投资争端解决途径的规范化是依法治国的重要体现。
投资争端解决途径的规范化是完善国际投资法律制度不可缺少的一部分。
投资争端解决途径的规范化体现了对所有外国投资者给予平等待遇的原则。
外商投资争端解决途径的改进和规范化的思路
1．放松对“协商”的严格要求
与其它争端解决方法相比,通过协商解决争端的好处就是,可以不必严格按照法律规定解决争端,有利于双方互商互谅,友好解决,中国各有关法律法规鼓励双方在发生争端后,适用该方法解决争端。但是把协商作为必经程序,在分歧严重,明显不可调和时,要求适用该方法显然只会拖延争议的解决。而且协商的方法并不具有规范性,所以应当把协商作为双方当事人自由选择的一种方法,并且不应加以期限限制,双方何时协商不成,就可以随时提起诉讼或提交仲裁,进入有法律保障的争端解决程序,以利于争端的尽快解决。
2．进一步完善“当地救济”
双方自由选择解决争端方法并非不受限制,在仲裁之前事先用尽当地救济不仅必要,而且可行。特别是发展中国家更应坚持这一原则。一般来说,在私人或公司之间发生的投资争议,根据双方的协议订立的仲裁条款即可直接提交国际仲裁,而无须事先采用当地救济,这在理论和实践上是没有争议的,但在我国与外国投资者之间发生的争端而国家同意将争议提交仲裁的情况下,则不应视为排除当地救济,除非在有关协议中明确规定放弃要求事先用尽当地救济。1975年联合国国际法委员会关于《国家损害外国人及其财产的国家责任法》第18条规定：若被告国与受损害的外国人国籍国已经明确同意诉诸某种或一切当地救济为不必要,则用尽当地救济规则可不予适用。中国应该借鉴该条款中的实质意义以指导以后的立法。通过许多案例可知道这种做法是被国际法院和其他国家所认可的,如“英伊石油公司案”、“安巴蒂洛期案”等。
中国必须坚持事先用尽当地救济原则,以维护自己的经济主权。当然,必须能够让争端得到合理的解决,而政府就应该注重诚信依法办事；司法机关应当配备有专业的法官,很多中级法院根本就没有国际法方面的专业法官,这一点应当引起足够的注视；在执行法院判决方面,应进一步改变政府败诉却得不到执行的窘境,以营造一个良好的当地救济环境。
3．大胆应对国际仲裁
我们并非绝对的“卡尔沃主义”者,在坚持事先用尽当地救济原则时我们并不排斥其它方法,相反在用尽当地救济仍不能解决争端时,就应当尽快把争端提交国际仲裁。国际仲裁已成为解决国家与他国国民之间投资争端的重要手段,它的优点就是简便迅速,具有灵活性和保密性,更重要的是投资争端往往不仅涉及到法律问题,而且还涉及到专业技术问题,利用仲裁,当事人除了可以选择法律专家外,还可以选择精通有关专业知识和具有丰富经验的专家,他们比起法官更胜任处理这类争端。
ICSID机制无疑是目前世界上解决国家与他国国民之间投资争端最具有专业化和影响力的仲裁机制。中国应当充分利用其为发展中国家所提供的各种便利。正如世界银行副总裁、“中心”秘书长希哈塔先生在中国加入《公约》的签字仪式上所说：“中国取得‘中心’成员国资格将有助于中国进一步大力改善投资环境,吸引更多的外国投资。”
中国当前面临的主要问题是外商投资企业的适格性问题。在华投资企业为“三资企业”,根据我国三资企业法的规定,三资企业符合我国法律规定的法人条件,依法取得中国法人资格。由此根据《华盛顿公约》第25条第二款第二点的规定“具有作为争端一方的缔约国国籍的任何法人,而该法人因受外国控制,双方同意为了本公约的目的,应看作是另一缔约国国民。”因此,三资企业适格性的认定关键在于“受外国控制”的标准如何认定。对于外商独资企业认定比较容易,即使是中国法人,但其“外国控制”因素十分明显,它完全是由外国投资者经营管理的,可以考虑将外商独资企业视为《公约》意义上的另一缔约国国民。而对于中外合资、中外合作情况认定比较复杂,各企业的投资控股比例、管理方式互不相同,不能简单地加以认定,适当的解决方法就是要求这类企业在登记注册时先与中国政府约定发生投资争议时的仲裁解决方式,如是否适用ICSID,如果适用则进一步约定是否视为合格的另一缔约国国民。对于无约定或约定不明确的,应当通过必要的立法确定适当的标准来确定是否可视为另一缔约国国民,但规定必须明确。
中国在加入《公约》时声明：中国政府只同意将因征收或国有化赔偿额方面的争端提交“中心”管辖。当时作这一声明主要顾及到中国涉外投资立法以及行政管理体制尚处于改革和完善阶段,在此情况下,如果贸然将有关中国政府与外商的行政性投资争端完全交由ICSID管辖,实非稳妥之举。因此我国在确定提交ICSID调解和仲裁的投资争端时,采取了“批准时从严掌握,批准后逐步放宽”的策略。
随着中国外商投资的日益增多,该项保留逐渐失去了其本身的意义,反而渐渐限制了中国进一步利用ICSID体制解决国际投资争端。中国政府应逐步放开限制,引入一些行政性投资争端,这将有利于我国的进一步对外开放,也可促进中国法制的完善。
4．做好准备,迎接国际准司法性质的投资争端解决机制
中国于2001年11月正式加入了WTO,有关WTO项下所有协议所发生的争端自然要纳入WTO争端解决机制中加以处理。由于WTO法律体系中的TRIMS协议、TRIPS协议以及GATS协议使得WTO争端解决机制正式切入到国际投资法领域中来,该机制是一种司法性与政治性相兼容的新型的独特的国际经济争端解决机制。尽管WTO争端解决机构受理的是缔约国之间的争端,但是并不排除将来将东道国与他国国民之间的投资争端纳入该机制加以解决。赋予个人在WTO体系内诉讼上的权利是必然的。
综上,通过对我国外商投资争端解决途径的介绍,以及所提出的规范化设想,以期能够对我国的外商投资争端解决途径的进一步发展有所帮助。这里只从法律的角度作了简要阐述,有关涉外投资争端解决途径的改革是一个复杂的系统工程,它不仅涉及到经济、法律问题,而且还涉及到政治与对外关系问题,因此外商投资争端解决途径的规范化,有待多方面的进一步论证。
参考文献
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