食品安全;违法成本;措施
F307 A 1005-643219-0086-04
随着经济的发展与财富的积累以及生活水平的提高,食品安全成为世界性的话题,日益成为各国共同关注的焦点。2008年9月发生的“三鹿奶粉”案件再次将食品安全问题推向高潮,引发了全国制奶业的大海啸,严重影响了我国在国际社会上的形象和声誉。在建设法治国家的大背景下,这折射出我国食品安全问题的严峻性和法律对食品安全规制的缺位与不当。回顾近年来屡禁不止的食品安全问题,不仅给广大人民群众的生命财产造成了极大危害,而且严重影响了中国产品的国际声誉。笔者结合自身的实践经历与国家食品安全的现状,拟对“三鹿奶粉”案件发生的原因进行分析,借鉴国外经验,从提高违法成本的视角出发,以期提出食品安全法律规制的完善方法。
1 我国食品安全现状
美国著名记者尼科尔斯?福克斯在其名著《美食与毒菌》中指出,我们的身边原本充满了看不见的危险,但现在我们不幸看见了,而且是在餐桌上。市场经济的发展并没有带来食品市场安全指数的提高,中国作为发展中国家,食品作为一项工业发展时间还比较短,而在食品领域造假带来的高额利润回报又是一项极大的诱惑,于是,近年来 ,中国毒大米、毒豆油、毒奶粉等危害人们生命的食品安全问题频繁发生 , 红彤彤的辣椒粉、咸鸭蛋中可以掺杂苏丹红,活蹦乱跳的甲鱼、鳗鱼中会含有孔雀绿,味道鲜美的肉干、鸡精中隐藏着日落黄;我们还知道,陈化粮可以用来加工制造膨化食品,敌敌畏可以用来泡火腿,工业盐可以用来腌泡菜,墨水可以用来给木耳染色,而甲醛可以用来为鱿鱼保鲜。看起来,餐桌上的每一样东西,从主食到辅食,从蔬菜到鱼肉,从主料到调味品,都可能暗藏危险。
而2008年9月发生的“三鹿奶粉”事件更是在全国引发一场轩然大波,一时间,制奶业陷入空前的信任危机,频发的食品安全事件让人们对于生活的不安全感达到了顶点,“还能吃什么?”成了大家最无奈的调侃。
人民生活质量的好转也使人民对食品安全更加关注,食品安全无小事,民以食为天,国以食为安,食品安全不仅关系到人民群众的生命健康安全,更是关系到国家和社会秩序稳定从而影响到经济持续发展的大问题。可以说,食品安全问题得不到保障和解决,将会极大程度上制约国家综合实力的提高和国际竞争力的增强。
在市场经济快速发展的过程中出现这样的恶性事件,偶然中又孕育着必然性。三鹿事件发生在经济发展的过程中,社会为此付出惨重的代价,而笔者相信,任何我们社会付出的代价,都将成为制度进步的阶梯。虽然三鹿事件造成的影响正在渐渐平息,但绝不应成为休止符。应当对该事件进行反思,找出同类事件发生的根源,而在此过程中我们所得出的结论和采取的努力,必将促进社会制度的改善。
2 三鹿奶粉案的成本—收益分析
法律中往往蕴涵着深刻的经济逻辑,每一个市场主体也同样是一个理性的经济人,在进行任何市场经济行为时,均会进行自己的成本收益分析,而企业经营者之所以违反法律,原因在于其是理性的精于计算的最大化者,在他权衡违法行为所得大于因违法而可能遭受的各种责任承担的损失时,追求经济利益的动机则刺激他公然践踏法律。即对于行为者而言,违法的预期利益超过了预期成本。
“三鹿奶粉”事件从本质上而言是由于在奶粉中添加了非食品原料的化工原料蛋白精即三聚氰胺引发的群体性消费者受损的案件。在这一过程中,我们不难看出这一违法行为给企业带来的收益。首先,低廉的化工原料的添加会使企业降低奶源收购价格,并以较少的原料生产出较多的符合蛋白质标准的奶制品,从而使生产成本大大降低;其次,成本的降低带来的是商品的低廉,从而可以吸引更多的客户群体,尤其可以占领广大的农村市场,而消费者的大幅增加又会使企业积聚更多的社会财富,从而可以扩大生产,增加规模;最后,销售额的上升又必然会带来上缴的税收增多,于是在地方政府看来,其成为名副其实的功臣,从而给予其更多的荣誉与名誉称号,其也具有了更多的获奖机会,加之媒体的宣传、明星的代言,更大的消费者群体被吸引。这些有形与无形的收益,显然会给企业带来极大的利益刺激。
而对于三鹿的经营者而言,违法的成本又将如何计算呢?
首先,由于在奶制品中添加三聚氰胺是行业多年运行的潜规则,而经营如此长的时间内没有出现异常,三聚氰胺究竟会给人们带来怎样的损害,这种损害的时间有多长,达到什么样的剂量才会产生危害后果,并不确定,时间的机会成本较低,于是可以忽略不计。再说,未来的损害结果通常不会给人们以太大的威慑力与心理震慑力,这也是为什么贝卡利亚曾说“刑法越是及时,就越是公正和有效”的原因。
其次,考虑该违法行为会带来怎样的责任承担。责任无非有行政、民事、刑事责任。就行政责任而言,由于地方保护主义的倾向和地方利益的存在,在以往的执法过程中,食品市场执法不到位、力度不够,大量存在的以罚代管、以罚代刑现象,影响法律的严肃性,为保护对本地区有贡献的企业,将违法现象隐瞒不报,以罚款代替应有的刑事制裁和民事责任,使企业肆无忌惮,制售有毒有害食品的现象屡禁不止,甚至有的企业就把这些罚款算入成本,法律威慑力成为一纸空文。还有存在运动式执法现象,往往在出现重大食品安全事故后,由上级行政机关发布命令,相关部门进行一阵风式的检查、处理。就刑事责任的承担则更为罕见,行政部门以罚代刑致使司法机关追究不到位,法律本身的制定上,《刑法》规定“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患, 对人体健康造成严重危害的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”。而对违法者追究刑事责任,一般只有在酿出命案后才有可能,而食品安全监管人员的责任追究更是鲜见,使得该项责任承担的成本被忽略不计。民事责任主要涉及赔偿问题,在《食品安全法》颁布之前,《消费者权益保护法》仅规定“假一罚二”制度,《产品质量法》尚未将严格责任规定下来,使得消费者即使出现食品引发的生命健康和财产的损失,也只能是获得补偿,其中还面临过多的举证责任的分担,可以说一次食品安全事故并不会对企业产生太大的影响。
最后,由于广告宣传的巨大攻势和垄断封锁媒体的事情的客观存在,加之中国消费者处于弱势地位,消费者协会由于附属于行政机构也难以发出有效的呼声,使得其难以与优势地位的大企业进行抗衡,因此普遍存在息事宁人的现象,使得违法行为被发现并查处的概率大大降低,在这种情况下,如果行业协会也不能发挥有效的自律作用,违法现象被发现的概率就又会降低,企业的铤而走险就是符合经济人的“理性选择”了。
法律规制社会,规范社会行为,主要的作用就在于增加潜在违法犯罪人的机会成本与违法成本,使其不敢轻易逾越雷池半步。而我国现行法律法规忽视了制假售假行为本身的危害,对制假售假行为处罚较轻,体现在经济法、刑法等各方面。因此,我国这样轻的处罚力度,是诱使企业铤而走险的重要缘由。其实,在法律生活中,人们实施各种法律行为,并不仅仅是为了追求正义与公平,而主要是为了获取各自的利益。日常生活中人们对法律的遵守、规避或者抵制,从根本上说,都取决于他们对法律权利义务及其蕴涵的利益的评价,取决于法定权益与自身利益诉求之间差距的大小。他们在法律运行的各个环节都自觉不自觉地进行着成本收益的核算。于是,当市场失灵导致市场这只无形的手无法有效制约食品经营者,而食品经营者本身的责任意识和职业道德感又存在欠缺时,企业就会铤而走险,损害消费者利益。
3 国外法律保障食品安全经验
任何一个经济体,在迈向新的经济形式的初期,都要面对旧格局的打破和新秩序的建立。无论是经济发达的美日,还是发展中的中国,在这个全新的蜕变阶段,总有一些混乱。许多市场经济已经成熟的国家的早期失误,对我国食品安全有极大的借鉴作用,会让我们少走许多弯路。严厉的惩罚措施是国外保证食品安全的利剑,值得我们借鉴。
在发达国家,法律对问题食品的生产经营者处罚非常严厉,一般对食品质量安全事故采取重罚,特别是对蓄意破坏食品质量安全者,不仅要求立即停业待查,而且高额的罚款往往会令其关门倒闭,让违法者得不偿失。如美国,该国法律规定,无论金额大小,制假售假均属有罪,处以25万美元以上100 万美元以下的罚款,并处以5 年以上的监禁,如有前科,罚款额可达500 万美元。同时,美国的产品责任制度还对企业施加“因为诉讼的增多和诉讼成本的增加,以及案件公开给商家带来的负面影响”的反向激励。而我国现行法律法规恰恰忽视了制假售假行为本身的危害,对制假售假行为处罚较轻,这无疑是对违法者的纵容和对人民群众生命与健康的轻视。
除了巨额的罚款外,责任形式的多样化也极大地遏制了食品领域的违法行为。如德国、瑞士、日本等国家,对生产缺陷商品的企业,除了追究企业的民事责任和行政责任外,还要追究企业责任人员的刑事责任。就德国的司法判决而言,在消费者因为使用缺陷商品而发生伤亡的场合,“如果企业的责任人员明知进入流通的商品存在缺陷,可能发生人身伤亡,却不积极召回商品,而放任缺陷商品被继续使用的,要依据德国刑法第212条、223条的规定,追究企业责任人员故意杀人罪、故意伤害罪的刑事责任。如果企业的责任人员仅仅存在过失,则要依据德国刑法第222条、229条的规定,追究企业责任人员过失杀人罪、过失伤害罪的刑事责任。如果行为人销售、陈列待售混入了损害健康的物质的商品或者将其带入流通,而没有造成人身伤亡的,也要作为公共危险犯,依据德国刑法第314条的规定,追究行为人投毒罪的刑事责任”。由此可见,德国食品安全的刑事责任立法是非常完善的,涉及罪名非常严重,属于侵犯人身权利和公共安全的范畴;而在我国,食品安全问题的刑事责任非常模糊,涉及的罪名也较轻,属于破坏社会主义市场经济秩序范畴。
可以看出,通过罚款、责任形式的多样化等众多的措施给企业施加极高的违法成本,是发达国家保障食品安全的共同选择,使违法行为的发生几率大大降低,是我国在树立食品安全法律理念、完善立法、加强执法的过程中应当加以借鉴的。
4 保障食品安全的措施
从打击食品违法犯罪行为的迫切要求来看,目前食品违法犯罪行为在法律责任的设定上范围狭隘,在处罚力度上乏力,没有彻底剥夺违法犯罪分子再次违法犯罪的条件和能力,不能够充分发挥法律应有的威慑力。这就导致了食品安全事件在我国屡屡发生,层出不穷。
4.1 立法方面
从各国的经验可以看出,完善的立法体系可以对潜在的违法行为人形成威慑,成为其在图谋违法时不得不仔细衡量的法律障碍,从而可以达到遏制违法的效果。
4.1.1 完善立法,为处罚力度的加强提供法律依据
对现有法律法规进行认真清理、补充和完善,对一些旧法进行废止、修改和整合,将法律法规中有关食品安全的内容整合, 尽可能减少和避免立法和执法上的相互冲突,解决法律体系的混乱,保持法制的统一性和完整性。首先,应当确立立法原则,即食品安全法律制度应当涵盖“从农田到餐桌”的全过程,不能在任何一个环节出现漏洞和问题,应当按照社会分工和社会协作的要求来设计各项法律制度,涵盖食品链的各个环节,进行系统、综合、全面、立体的法律规制,并进一步与国际接轨;其次,应当完善《食品安全法》,并以此为核心,在此基础上制定相关的单性法规及完善技术性法规以明确标准,其中包括标准化、产地环境认证、质量体系认证、产品认证、标签管理、投入品、农药、兽药、饲料、肥料、激素、添加剂等的使用、质量监督检查、食品安全信用、食品安全评价等;最后,应当注意提高法律效力的层次性,对部门立法应当严格审查,此外,还应对社会参与执法、政府促进守法留有空间。
4.1.2 完善责任体系,引入惩罚性赔偿责任是必要的
在我国现行立法中,按照《消费者权益保护法》第四十九条与国家工商行政管理局发布的《欺诈消费者行为处罚办法》第六条之规定,消费者提出的“增加赔偿的金额为消费者购买商品的价格或者接受服务的费用的一倍”。惩罚性赔偿标准偏低,震慑力度显然不够,难以对违法行为形成有效的制约。《食品安全法》中引入的惩罚性赔偿制度是适应时局的必然原则。惩罚性赔偿制度是指基于社会公共利益的考虑,不问行为人的过错,为了追求遏制效果处罚行为人,对受害人提供法律救济,由法院在判令行为人支付补偿性赔偿金的同时,依法判令行为人另行给付的补偿性赔偿以外的赔偿制度。加大惩罚性赔偿力度,侵权人的私人成本就会大大增加,既具有补偿作用,也具有惩治和预防作用。但在考虑计算基准时建议以消费者实际损失为准,而非食品价格为准。
4.2 引入集团诉讼,降低消费者维权成本
“集团诉讼”形成于美国 ,是指特定的国家机关、组织和个人根据法律的授权对违反法律侵害国家利益、集体利益或不特定多数人的利益的行为,向法院提起诉讼以追究相关人法律责任的诉讼行为。它是宪法中人民主权原则和法治原则的具体体现,与我国《民事诉讼法》中的“代表人诉讼制度”相比,虽然都是突破了原告主体资格的严格限制,但在诉讼程序和社会效益上更具有优势和生命力,具体体现在:首先,诉讼主体更加广泛,简化了选举代表人的程序,拓宽了诉讼渠道。其次,节约诉讼成本和司法资源,增强公众维权意识。集团诉讼不仅在程序上简便,只需消费者向相关部门投诉即可,而且不用支付相关诉讼费用,这样就可大大提高消费者维权的积极性。
4.2.1 司法方面
应当加强司法追究。刑事责任是最为严厉的法律责任,对于违法的食品经营者的威慑力是其他处罚方法所代替不了的。严格刑事责任的追究,对构成犯罪的食品安全违法者予以强烈的震慑,我国确应借鉴发达国家对发生食品安全问题的商家严惩的经验,这样的处理使经营者就像珍惜生命一样维护食品的安全。执法人员要坚决克服过分看重罚没款、看重经济利益的错误认识,做到执法必严、违法必究,对那些故意制售有毒有害食品的违法分子,要坚决移送司法机关追究刑事责任,绝不能以罚代刑,一罚了之。
4.2.2 执法方面
首先,应当加大执法力度。要建立统一的监督执法体系,克服各自为战的局面,部分执法部门可以考虑实行垂直管理,以根除部门、地方利益和徇私枉法。分段监管符合国情,但应当避免分段监管带来的重叠和权力的真空地带,应当做到责任明确,进一步理顺监管体制,建立“统一、协调、权威、高效”的食品安全监管体制,要强化各相关行政部门之间的协调配合。可以考虑使某一部门起到领头的主要作用或另行建立一个专门机关进行协调领导,加强联系和信息共享。广东省建立的食品安全委员会值得借鉴。其次,国外经验表明,对食品生产相关企业实行强制性管制是提高食品安全水平的基础。食品安全比其他任何一种与健康相关的政府活动更需要连续和强制性的管理。针对目前我国普遍存在执法不严,违法不究或者处罚较轻的问题,要扩大执法部门检查权,加大对违反食品质量安全法律法规企业和个人的惩处力度。
再次,应当改变运动式执法的现状,强化对食品生产加工企业的日常监督管理,确保食品安全法律法规的执行力和可操作性,做到令行禁止、政令畅通。
最后,落实执法人员责任制和责任追究制,从制度上保障食品监管工作顺利进行。强化责任意识,建立责任制,使权力与责任挂钩,使责任追究落到实处,努力形成工作高效、执法严明的队伍。
4.2.3 其他方面
4.2.3.1 促进行业自律
政府监督是食品安全的核心,行业协会自律监督是政府监督的重要补充。应当促使企业投入额外的维系行业信誉的成本来加大违法的成本。一个行业,如果缺乏必要的内部自我治理机制,就难以形成行业共同体的基础性秩序,这个行业必然陷入混乱之中。行业协会都是由行业会员组成的行使行业道德自律职责的互益性组织,它是以行业内会员的自愿参加为前提,以维护行业信誉和产品质量,使不法会员无机可乘。行业协会在实施一线监管和促进行业自律、维护市场秩序、推动公平竞争、维护会员合法权益中有重要作用。但是由于我国缺失调整行业协会的基本法律法规,制约了行业协会的正常发展,并且它很容易被大企业控制而无法平等地对待每家企业,不以本行业的公共利益为首要考虑。正因为此,它没有能够有效地发挥自愿监管的职能,对本行业的无序状况无能为力。因此,在加快制定相关法律的同时,应当运用各种合法、合情、合理的手段积极维护本行业的秩序。有了较大企业的职业伦理自觉与自治意识,行业内的众多企业才有可能联合起来,发现彼此之间的公共利益,形成行业内部若干规则。进而这些企业才有可能采取有效的集体行动,执行这些规则,维护和增进行业公共利益。同时应当在维护商业秘密的基础上,增加行业内的透明度,接受监督。
4.2.3.2 发挥消协作用
在很多国家,之所以食品质量得到控制,并非仅仅因为行政监管和司法后盾的存在。企业同样害怕于因产品质量问题而导致消费者权益保护组织的介入。通过维权组织而得以组织化的消费者拥有庞大的力量,足以令不法企业倾家荡产,声誉全失。根据我国《消费者权益保护法》第三十二条的规定,消费者协会可以就有关消费者合法权益的问题,向有关行政部门反映、查询,提出建议。因此,当出现食品安全问题引发的争端和矛盾时,消费者协会可以依法行使其职能,修复损害的社会关系,维护消费者合法权益。但是,我国的消费者协会只是隶属于工商部门的事业单位,其独立性、民间性、社会性有待加强。建议赋予消费者协会以诉权,有权以自己的名义向法院起诉,从而消费者维权的成本会大幅度降低,消费者充分利用消协的中介作用以减少与侵权企业的磋商成本。
4.2.3.3 新闻舆论监督
作为一种重要的社会监督方式,新闻媒体的报道具有其他监督方式所不具有的优势,即传播的广泛性。我国《消费者权益保护法》规定,保护消费者的合法权益是全社会的共同责任。大众传播媒介应当做好维护消费者合法权益的宣传,对损害消费者合法权益的行为进行舆论监督。该法第三十二条也鼓励消费者协会对损害消费者合法权益的行为,通过大众传播媒介予以揭露、批评。一些食品安全潜在违法者为了避免因媒体曝光而恶名远扬,或者尽量减少其行为因被媒体披露而造成的不利影响,会主动或被动地遵守食品安全法律法规。所以必须继续加大社会监督和舆论监督的力度。对于大部分企业而言,其会因考虑到商业信誉这种无形财产而放弃违法行为。
4.2.3.4 诚信责任教育
企业社会责任在规制企业行为中起到重要作用,食品安全需要政府在信用体系方面加大建设力度,运用市场规律,把食品企业对社会的食品安全责任真正化为自觉意识。政府在公平客观的立场上,首先,应当加强法制教育,成为信用体系建设的外在保障。其次,道德约束是信用体系建设的内在要求。在开展道德教育的同时,加强舆论引导,提高食品行业从业人员的道德标准,并与行业自律相结合。最后,建立信用体系的信息基础工程,使得信用信息管理机制、使用机制和发布机制等相互协调,也为在执法过程中处罚的实施奠定基础。内心的约束会使企业自觉防止违法行为的发生。
4.2.3.5 消费者自我意识
在买方市场条件下,消费者可以选择用脚投票,于是,促进消费者维权意识的提高,会使违法经营者承担更大的违法成本。消费者应当掌握一些食品安全的基本常识。本身应当转变消费观念,适应自由竞争状态下经营者新的经营方式,增强法律意识。在政府和社会各界加强对消费者权益保护的同时,消费者也应当自救,消费者不应“能忍则忍”,而应该对《消费者权益保护法》、《食品安全法》等法律有更进一步的了解,掌握一些法律常识,懂得及时保全证据和进行投诉、诉讼等。
食品安全无小事,它关系到每一位消费者的切身利益,甚至关系到整个国家的利益和全社会的长治久安,因此,加大对食品安全领域违法行为的处罚力度,显然是十分必要的。为保障食品安全,通过各种途径提高企业违法成本,是一个值得和必须研究的问题,需共同努力。
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