关键词:导游 好处费 欺骗 胁迫 法律责任
在旅游过程中,导游为拿好处费而欺骗或胁迫游客消费,已成为我国旅游业的痼疾并呈愈演愈烈之势。而关于导游拿好处费究竟应否以及如何承担法律责任,目前学界主要有“佣金合法说”、“回扣违法说”和“受贿犯罪说”三种观点。为使游客的合法权益免遭侵害,使我国的旅游市场向健康的方向发展,对导游拿好处费的法律责任问题正本清源是十分必要的。
导游拿好处费的法律责任问题之所以引发如此大的争议,一个重要原因在于:争议的各方只注意到导游拿好处费行为合法抑或违法的一个方面,而忽视了另一方面。实际上,根据是否损害游客的合法权益,可以将导游拿好处费分为两种情形:一种是未损害游客合法权益的,另一种则是损害游客合法权益的。探究导游拿好处费的法律责任,应当针对该两种情形分别进行分析,否则得出的结论必然是偏颇的。
第一种情形,出现在导游按照旅游合同的约定,带领游客到购物点购物以及到景点观光的场合。在此情形下,游客购物、观光的场所都是事先在旅游合同中约定好的,而物品和门票价格分别是由买卖双方协商确定和由物价管理部门核定的,所以,导游在事后从经营者手中拿好处费的行为并不损害游客的合法权益。况且,我国目前的法律法规并没有关于此种行为的禁止性规定。因此,该种情形下的拿好处费行为,只要导游能够照章纳税,是没有法律责任可言的。这也就是旅游界人士为何极力主张“佣金合法说”的重要原因。事实上,单就该种情形而言,“佣金合法说”是无可非议的。然而,问题在于,导游拿好处费引起广泛非议的不是该种情形,而是第二种情形。所以,第二种情形下导游拿好处费的法律责任,才是倍受关注而需探究的问题。
众所周知,导游受好处费的驱使,往往违犯旅游合同的约定,欺骗或胁迫游客频繁且长时间的光顾购物店,或者以同样手段让游客参观一些观赏价值不大的景点或文艺表演。在此情况下,游客的权益必然遭受不同程度的侵害:不仅因购买了假冒伪劣商品造成了物质损失,还因未能舒心地观光形成了精神损害。游客在事后投诉最多的往往是导游和购物店的该种行为。为了遏止该种违法行为,维护良好的旅游秩序,1999年10月1日施行的《导游人员管理条例》第16条规定:“导游人员进行导游活动,不得欺骗、胁迫游客消费或者与经营者串通欺骗、胁迫游客消费。”同时,该《条例》第24条规定:“导游人员进行导游活动,欺骗、胁迫游客消费或者与经营者串通欺骗、胁迫游客消费的,由旅游行政部门责令改正,处1000元以上3万元以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,由省、自治区、直辖市人民政府旅游行政部门吊销导游证并予以公告;对委派该导游人员的旅行社给予警告直至责令停业整顿;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
上述规定,是目前我国法律法规中关于导游拿好处费法律责任的最具体、明确的条款。尽管条文中没有提及导游拿好处费事项,但其立法原意则涉及导游拿好处费的法律责任问题。“好处费”一词,并非法律概念,而是一个被人们熟知并易于接受的日常用语,所以在上述法律条文中见不到“好处费”之词。然而,法条所规定的违法所得无疑包含好处费在内。因为导游欺骗、胁迫游客消费后,经营者必然要按照事前商定的方式给导游一定的好处费。尽管给予好处费的形式多种多样,但按照一定的比例计算好处费则是最普遍、最“公平”的方式。所以,上述条文中的违法所得,实际上是指第二种情形下导游的好处费。
第二种情形下导游的好处费之所以被法律定性为违法所得,是因为其获取好处费的手段违法,即导游采用了欺骗或胁迫游客消费的手段。由于该种情形下导游拿好处费既是其欺骗或胁迫游客消费的直接动机,又是其欺骗或胁迫游客消费的直接结果,所以,拿好处费与欺骗、胁迫游客消费,二者实际上是一个问题的两个方面。也就是说,在第二种情形下,凡是拿好处费的,都必然实施欺骗或胁迫游客消费的行为;而凡是实施欺骗或胁迫游客消费行为的,则都是因拿好处费所为。从立法的角度看,处罚前者可以禁止后者,而处罚后者也可以禁止前者。不论在法律中选择处罚何者,都可以实现维护旅游秩序的立法目的。但是,由于从旅游市场的实际状况来看,拿好处费似乎只是涉及导游个人利益的牟利行为,而欺骗、胁迫游客消费则是侵犯广大游客合法权益的违法行为,所以,相比之下,将处罚的着眼点放在导游欺骗、胁迫游客消费的行为上,则无疑更能充分体现对游客合法权益的保护。基于此,《条例》分三个层次对导游为拿好处费而欺骗、胁迫游客消费的法律责任作了规定:
第一,对于情节一般的欺骗、胁迫游客消费的行为,处以1000元以上3万元以下的罚款,有违法所得的并处没收违法所得。所谓情节一般,一般是指欺骗、胁迫游客消费的次数较少或人数较少,或者导游所拿好处费数额较小等。
第二,对于情节严重的欺骗、胁迫游客消费的行为,吊销导游证并予以公告。所谓情节严重,一般是指欺骗、胁迫游客消费的次数较多或人数较多,或者导游所拿好处费数额较大等。
第三,对于欺骗、胁迫游客消费构成犯罪的,应依法追究刑事责任。犯罪是危害性严重的违法行为,当导游的该种行为的社会危害性达到应受刑罚处罚的程度时,就自然应当以犯罪论处。根据我国《刑法》的规定,导游的该种行为可以构成两种犯罪:一是诈骗罪。我国《刑法》第266条规定:“诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。”根据该规定,诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。倘若导游欺骗游客消费或者与经营者串通欺骗游客消费,骗取的财物数额较大的,即可构成诈骗罪,并可根据其诈骗金额给予相应的刑事处罚。 二是强迫交易罪。我国《刑法》第226条规定:“以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”根据该规定,强迫交易罪是指以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务,情节严重的行为。倘若导游胁迫游客消费或者与经营者串通胁迫游客消费,情节严重的,即可构成强迫交易罪,并可根据其犯罪情节给予相应的刑事处罚。
综上,关于导游拿好处费的法律责任问题,应当仅限于导游欺骗、胁迫游客消费所拿好处费应承担的法律责任。此种情形下导游所获得的好处费既非佣金也非回扣,而是违法或犯罪所得。导游应根据该种行为社会危害性程度的不同,承担相应的行政或刑事责任。 ◆
作者简介:张玉珍,女,山东单县人,曲阜师范大学法学院副教授。
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