原标题:痛恨性侵可以理解，但为“流氓罪”招魂就矫枉过正了
? 文 风闻社区 entelecheia
最近国内网上出现了一定范围内的“性侵”事件。如果把被被控诉为性侵者的一方抽象化，不再具体到他们是否为“公知”和“社会良心”，那么，如何合理合法地完善保护女性人身安全的法律条款，想必这才是各界的共识。
声称为受害者的一方，对性侵过程的描述各异，但共性乃是男性用权势、武力相胁迫，或者在私密场合带有强烈的性暗示并初步付诸实施，但鉴于事实还原的难度，做道德谴责比上升到法律层面要简单的多。
于是，对性侵现象痛心疾首的枵腹从公者，想出了一个法律版的“文艺复兴”——不如请回曾经那个离我们并不遥远的“流氓罪”，以此痛击管不住下体且道貌岸然的恶棍流氓。问题是，流氓罪若在今天重新复活，能否可以真的刹住性侵之风？
流氓罪的诞生和“消失”
须知，新中国前30年没有一部真正的《刑法》，他的第一部诞生于1979年。“十年动乱”结束之后，《刑法》和其他四部大法一起诞生。
在众多罪行条目中，流氓罪显得特别显眼，表述如下：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处7年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处7年以上有期徒刑。”
“进行其他流氓活动”显然是个比较模糊的兜底条款，规定比较笼统，在实际执法中难以界定，定为流氓罪的随意性很大，而刑罚幅度过宽也容易造成量刑时畸轻畸重的弊病。
1983年，出于“严打”的需要，1983年《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》规定了6种提高量刑幅度的犯罪，流氓罪列于首位。
看到“流氓”这两个字，不少读者会觉得这个罪是打击生活作风，保护妇女儿童的，但这个罪是归结在妨害社会管理秩序罪之下的，已经远远超出了文字意义角度的“流氓”（ 职业方面指“无业”；二是在行为方面指“不务正业，手段下流，为非作歹”等等）。
这就给“流氓罪”成为“口袋罪”埋下了种子。所谓口袋罪就是什么罪都往里装，享有这个称号的还有“投机倒把罪”（几乎一切扰乱市场秩序的罪）和“玩忽职守罪”（公职人员失职）。一般的打架斗殴，男女关系稍微乱一点或者同性恋行为，一股脑都归在了“流氓罪”之下。
熟悉中国法律史的读者，都对80年代轰动全国的西安马燕秦事件有印象。马燕秦作风开放喜欢跳舞。公安机关对其审讯时，她一口气说出了300多个舞伴。结果这300多人全都被判刑流氓罪，马燕秦因为属于首犯，被判处死刑。
流氓罪的适用范围过广，有失法律的准确性和严肃性，90年代之后，在法学界引起了大规模的反思。
1997年，新版的《刑法》将流氓罪删除了。当时法学界有不少人担忧，流氓罪的消失会引起社会治安的恶性反弹， 放松了对道德低下人群的管制。
但严格意义上来讲，流氓罪究其内容上来看，并没有消失，当初它诞生之日起，“旗下”的各类条款，就埋藏了新芽的种子，即聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、强制猥亵妇女罪等被单独列了出来。
北京大学法学教授，著名刑法专家陈兴良在1997年还着重指出，新《刑法》对流氓罪拆解之后，新罪名的刑罚即便是对最严重的刑期，也只有10年，竖起了“罪行法定”的大旗，将刑法的人权保障机制体现的淋漓尽致。
死而不僵的“流氓罪”
多年以来，让法学界值得深思的是，虽然1997年版本的《刑法》取消了流氓罪的表述，但是在现实的司法实践中。十多年来却仍然不断有嫌犯以“流氓罪”被起诉。
于是在媒体界出现了这样一种有趣的现象：xxx是x省最后一个流氓。意思是某人以流氓罪被判刑后，大家觉得应该不会再有人以流氓罪获刑，但流氓罪的刑期时间还再不停地刷新。
2011年11月，一名过去时期因驾驶失误杀伤1人的罪犯赵军河，在河北省邢台市桥东区自首，被河北媒体表述为“中国境内最后一位被判为‘流氓罪’的人”。
2012年6月29日，扬子晚报A8版以《新刑法废除“流氓罪”15年后南京法院近日做出一起流氓罪判决》为题，报道了南京市建邺区法院审理的被告人赵大猛（化名）流氓罪案，标题将赵大猛作为最后的“流氓”，该文被新浪、网易等门户网站转载，并引发网络热议。同样，2013年4月8日，湖南资兴市法院也以流氓罪判处被告人曹某某有期徒刑1年6个月，这又成为最新的流氓罪判例。
出现这种判例的重要原因就是被告实施犯罪的过程期尚有“流氓罪”，在审判和判刑的过程中虽然流氓罪已经废除，但还是按照“旧判”，这就牵扯到追诉期的问题。
针对过去发生的危害行为能进行刑事追诉，必须存在两个前提：一是在追诉期内；二是新旧法律（行为时法与追诉时法）均认为其构成犯罪，也就是说新旧法律针对待决危害行为所设置的犯罪构成要件具有实质上的相同性或者重合性。旧案子继续以流氓罪判罚，与与从旧兼从轻的法制精神不相吻合。
余论
恢复流氓罪有助于减少性侵现象这一论断，和我国法律法规的走向的大原则正相违背。流氓罪的废除恰恰和对犯罪构成要件的细化相适应，而且流氓罪本身带有浓重的政治意味，和80年代特殊的社会氛围密切相关。“流氓罪”思维的本质仍然是严厉打击，加大惩罚力度才能惩恶，这又违反了刑法的谦抑性原则，即罪行法定，其核心理念在于强调以最小的公权力行使成本来实现最大的社会效益，也就是使权利义务得以最有效的恢复和实现，使社会秩序维护和发展的纠正成本降到最低。
流氓罪被拆分之后，也是考虑到立法、司法与执法的耗费收益比，不至于让法律在和社会道德之间的无谓争论中耗费更多的司法资源。
法律的严苛和威仪与慈悲心同在，共同组成法律信仰的根石。一味强调重刑重罚，只会让《刑法》变成冰冷的国家机器，想必这也是性侵受害者们所不愿意看到的。
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